Secciones: Software y Conocimiento Libre - Economía - AntiglobalizaciónTítulo: El software libre o la paradoja del altruismo, por Rafael Fernández Calvo- Enlace 1 - Enlace 2 - Enlace 3 Texto del artículo:
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Publicado en el número 178 de la Revista Novática, de la Asociación de Técnicos de Informática (ver ENLACE 2), noviembre-diciembre de 2005, año XXXI
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Ver ENLACE 3:
<http://creativecommons.org/licenses/by-nc/2.0/>.
Fue publicado por
primera vez en " Otrosí ", publicación informativa del Colegio de Abogados de Madrid, marzo 2005, nº 65, 3ª época, pp. 42-46
Rafael Fernández Calvo
Profesor de Derecho Informático, Socio Senior de ATI
RESÚMEN: en este artículo se describe la paradoja que supone que el software libre, nacido como alternativa radical sin ánimo de lucro al software propietario, se haya convertido en un firme competidor
de éste en la esfera comerci al. Asimismo se lleva a cabo un análisis breve e inicial de la adecuación de la licencia GPL (General Public Licence) a la legislación española sobre protección de la propiedad
intelectual.
Palabras clave: General Public Licence, legislación española, paradoja del altuísmo, propiedad intelectual,
software libre.
CONTENIDO:
" La libertad del usuario para ejecutar, copiar,
distribuir, estudiar, cambiar y mejorar
un programa informático".
Así se define el fundamento del llamado
Software Libre en el sitio web de la FSF ( Free
Software Foundation, <http://www.fsf.
org>). El Software Libre es una categoría
especial de programas informá-ticos y la
citada fundación es el centro matriz de este
movimiento que, iniciado a principios de los
años 80 del pasado siglo en ambientes contestatarios
de las universidades norteamericanas,
ha ido adquiriendo con el paso del
tiempo un dinamismo tal que ha puesto en
jaque a los poderes establecidos, no sólo en
el mundo de las llamadas nuevas tecnologías
sino incluso en la esfera política, pues
los defensores del mismo argumentan que
contribuye al desarrollo tecnológico de los
países y reduce su dependencia en este área,
lo cual está llevando, también en España, a
iniciativas legales, algunas muy recientes,
para favorecer su uso, sobre todo en administraciones
públicas de todo nivel y color
ideológico.
Este imparable dinamismo ha hecho también
que nombres como los de Richard
Stallman o Linus Torvalds aparezcan a menudo
en los medios de comunicación no
especializados y ha generado algunas discusiones
en lo que se refiere al encaje de los
programas informáticos considerados como
Software Libre (SL de ahora en adelante) en
la normativa legal vigente sobre la protección
de este tipo de bienes, tan decisivos para
el presente y el futuro de la llamada Sociedad
de la Información o el Conocimiento.
Sin embargo, la expansión y el desarrollo del
SL son ya tan amplios que es imposible
abarcar este movimiento en un artículo de
divulgación como éste, por lo cual nos limitaremos
a destacar brevemente sus características
más relevantes, incluyendo algunos
comentarios acerca de su acomodación a la
legislación vigente sobre programas de ordenador.
Recordamos que un programa
informático se define en el artículo 96, apartado
1, de la vigente Ley de Propiedad Intelectual
(RDL 1/1996, de 12 de abril)-- LPI -- como
" toda secuencia de instrucciones o indicaciones
destinadas a ser utilizadas, directa o
indirectamente, en un sistema informático
para realizar una función o una tarea o para
obtener un resultado determinado, cualquiera
que fuere su forma de expresión y fijación.
A los mismos efectos, la expresión programas
de ordenador comprenderá también su
documentación preparatoria. La documentación
técnica y los manuales de uso de un
programa gozarán de la misma protección
que este Título dispensa a los programas de
ordenador.".
El Software Libre en breve
Volviendo a la definición inicial, parece claro
que un usuario informático medio puede
obtener ventajas de las tres primeras libertades
(ejecutar, copiar y distribuir un programa),
subrayando que la mayoría de los programas
que se agrupan bajo la categoría de
SL (también denominados "de código abierto",
open source) son gratuitos1 a pesar de
cubrir una gama de funciones muy similares
a las que ofrecen muchos de los correspondientes
programas comerciales tradicionales
(llamados "propietarios" en la jerga informática),
por ejemplo, procesadores de texto,
hojas de cálculo, bases de datos, gestores de
correo electrónico, etc. En el caso de los que
vamos a llamar a partir de ahora "programas
libres", ese usuario informático medio disfruta
por un lado de una muy extendida
gratuidad (para empresas y administraciones
públicas el uso de los programas libres
puede tener otras implicaciones económicas,
como las derivadas de los costes de
substitución de los programas propietarios
que se usaban hasta ese momento, más la
formación y el soporte técnico de aquellos)
y, por otro, de la tranquilizadora ventaja de
no estar vulnerando ningún precepto legal
cuando los use, copie incluso distribuya entre
amigos y colegas.
En este sentido es imprescindible recordar
dos cosas: una, que según el artículo 10,
apartado 1, letra i) de la LPI, los programas
de ordenador tienen la consideración explícita
de creación literaria, artística o científica;
dos, que el Código Penal vigente en
nuestro país -- Ley Orgánica 10/1995, de 23
de noviembre -- establece lo siguiente en su
artículo 270: " Será castigado con la pena de
prisión de seis meses a dos años y multa de 12
a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en
perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya
o comunique públicamente, en todo o en
parte, una obra literaria, artística o científica, o
su transformación, interpretación o ejecución
artística fijada en cualquier tipo de soporte o
comunicada a través de cualquier medio, sin la
autorización de los titulares de los correspondientes
derechos de propiedad intelectual o de
sus cesionarios."
Pero ¿a quién que no sea un especialista en
la programación informática puede interesarle
el segundo trío de libertades que cita la
FSF (estudiar, cambiar y mejorar un programa
informático)? Desde luego no al usuario
medio del que venimos hablando pero sí a
las empresas o administraciones públicas
para las que los programas de ordenador
son una herramienta esencial de su actividad
diaria, además de a los profesionales y estudiantes
de Informática. Estas organizaciones,
no pocas de las cuales cuentan con
programadores bien en sus plantillas o como
contratados externos, sí que pueden desear
conocer tan a fondo como sea posible el
contenido de los programas que usan, su
"código fuente" (es decir, el conjunto de
instrucciones, escritas en un determinado
lenguaje de programación -- Basic, Java
Script, COBOL, C, etc. -- que componen un
programa), pues ello les permitirá mejorarlo,
añadiendo algunas funciones, cambiando
o eliminando otras, ...
Es evidente que para ejercer este segundo
grupo de libertades es imprescindible que el
código fuente sea público y esté disponible,
cosa que no sucede con los programas que
hemos denominado "propietarios", de los
que sólo se distribuye la llamada versión
ejecutable, o "código objeto", cuyo contenido
es ininteligible por estar ‘cifrado’, por
decirlo en lenguaje no técnico. Y sin embarnovática
nº 178 noviembre-diciembre 2005 67
Personal y transferible sociedad de la información
sociedad de la información
En España los programas de ordenador
se consideran como "creación
literaria, artística o científica" “ ” go muchos ignoran, incluidas las empresas
que son reticentes al uso de programas libres,
que desde hace años los utilizamos
cada día sin ser conscientes de ello; nos
referimos fundamentalmente a los programas
libres, de código abierto por tanto, que
hacen posible el funcionamiento de Internet,
como son los protocolos TCP/IP y la Web
(WWW, World Wide Web). En cierta manera
nos pasa lo que al personaje de Molière
que se asombraba de hablar en prosa sin
saberlo.
Resumiendo: aunque lo habitual sea que los
programas libres sean gratuitos y los programas
propietarios de pago, es la disponibilidad
del código fuente y no el precio lo que
diferencia fundamentalmente los unos de
los otros.
Pero si los programas libres son gratuitos
habitualmente, ¿quién puede estar interesado
en producir un bien por el que no se va recibir
una recompensa económica? En la mayoría de
los casos se trata de estudiantes, profesionales
y docentes informáticos que, en solitario o
formando comunidades muy numerosas
(como la que, por ejemplo, colabora al desarrollo
del cada vez más difundido sistema
operativo Linux), quieren aportar sus conocimientos,
sin ánimo de lucro, al acervo general
(aquí citaremos de pasada el movimiento Open
Knowledge, o conocimiento abierto, que lleva
estas mismas ideas al ámbito general de la
disponibilidad abierta y pública de la información
y el conocimiento).
Pero hay también empresas informáticas de
primera línea (entre otras IBM, Sun, Oracle,
HP y Novell) que se han sumado al SL por
motivos estrictamente de negocio, convencidas
de que así pueden obtener mayores beneficios,
entre ellos uno de gran relevancia:
disputar cuota de mercado a la empresa que
mejor simboliza el software propietario, es
decir, Microsoft. Y hay además empresas
importantes (como Red Hat, JBoss y
MySQL) que basan su negocio en la distribución
de programas libres, en especial el
sistema operativo Linux, obteniendo ingresos
no por la entrega del sistema operativo
en sí sino por servicios tales como asistencia
técnica, consultoría o formación.
La licencia GPL: copyright y
copyleft
Las condiciones de utilización de un programa
informático se establecen en un documento
llamado licencia, que determina cuáles
son los usos válidos, y no válidos, del
mismo. Cuando obtenemos la licencia de
uso de un programa, al instalar éste suele
aparecer una primera pantalla en la que se
muestra esa licencia y dos opciones: la aceptación
o rechazo de las condiciones contenidas
en la misma. Si se elige esta segunda
posibilidad la instalación del programa se
interrumpe sin que el usuario pueda reanudarla
hasta que confirme la opción de aceptación,
por lo cual el usuario suele seleccionar
ésta desde el principio para ahorrar el
tiempo que llevaría leer un documento habitualmente
no corto y escrito en un lenguaje
poco inteligible para el no especialista.
Las licencias de los programas propietarios,
de código cerrado, regulan la cesión del
derecho de uso los mismos y son asimilables
a la figura jurídica de contrato de adhesión
atípico, que el usuario/cesionario no puede
alterar. Entre las prohibiciones que las mismas
suelen establecer se incluyen las de
modificar el programa, copiarlo (con la excepción
de la copia de seguridad que permite
el artículo 100.2º de la Ley de Propiedad
Intelectual, RDL 1/1996, de 12 de abril) o
distribuirlo a terceros sin permiso expreso
del cedente, que es el titular de los derechos
de explotación del programa (artículo 17 y
siguientes de dicha ley).
Por el contrario, en el mundo de los programas
libres, de código abierto, lo habitual es que las
licencias (que también en este caso pueden ser
consideradas contratos atípicos de adhesión)
permitan no sólo la ejecución del programa
asociado a la misma sino también, con escasas
restricciones, su copia, distribución y modificación,
aunque hay un aspecto importante en
el que coinciden ambos tipos de licencias,
propietarias y libres: la ausencia de garantías
para el usuario en lo que se refiere al correcto
funcionamiento del programa.
Si bien existen numerosos tipos de licencias
de programas libres, la predominante en este
ámbito es la llamada GPL ( General Public
Licence o licencia pública general), creada
por el padre del SL, el ya citado Richard
Stallman, y que constituye, por su sencillez,
el modelo en el que se han basado todas las
posteriores. Stallman, tras ciertos problemas
con algunos colaboradores que habían
reclamado derechos sobre programas realizados
colectivamente, decidió, a pesar de no
poseer conocimientos jurídicos especializados,
elaborar unas reglas de juego que facilitasen
el desarrollo de programas libres.
Así, en 1988, aparece la licencia GPL, que
encarna lo que, con un propósito ideológico
muy definido, Stallman llamó "izquierdo de
copia" ( copyleft), para diferenciarlo del tradicional
"derecho de copia" ( copyright). Con
pequeñas variaciones (las últimas en 1991),
esta licencia, que describiremos brevemente
a continuación, sigue utilizándose hoy en
todo el mundo identificada como GPL versión
2, a pesar de que está enfocada a la
regulación de los programas libres bajo el
modelo americano, es decir, el de patentes
industriales, como comentaremos más adelante.
La versión oficial de la licencia GPL,
cuya redacción, en mi opinión, es manifiestamente
mejorable desde el punto de vista
jurídico, está disponible en inglés, en <http:/
/www.gnu.org/licenses/licenses.html#
GPL>; existen varias versiones españolas
no oficiales, entre las que podemos citar la
de Jesús M. González Barahona y Pedro de
las Heras Quirós, en <http://es.tldp.org/
Otros/gples/gples.html>.
Señalábamos antes que el autor, persona
física o jurídica, de un programa que desee
que éste quede acogido a la licencia GPL
autoriza, en primer lugar, a que éste, además
de poder ejecutarse, se copie, modifique y
distribuya libremente. Así se refleja en el
preámbulo de la misma: " Nuestras Licencias
Públicas Generales están diseñadas para garantizar
la libertad de distribuir copias de
software libre (y cobrar por este servicio si se
desea2 ), de acceder al código fuente si así se
desea, de poder modificarlo o usar fragmentos
de él en nuevos programas libres, y de
saber que se pueden hacer todas estas cosas."
Sin embargo, se incluyen algunas restricciones
con el fin de asegurar el ejercicio de esos
derechos. Como sigue diciendo el citado
preámbulo, " para salvaguardar estos derechos
es necesario establecer restricciones dirigidas
a impedir que nadie pueda negárselos a
un tercero ni exigirle que renuncie a ellos". ...
" Estas restricciones se traducen en ciertas obligaciones
aplicables a la distribución o modificación
de copias del software".
Las restricciones se derivan del siguiente principio:
los derechos inherentes a un programa
libre permanecen constantes para todos a lo
largo de todo el ciclo de vida de éste, sin que
quien lo transmite o modifica pueda restringirlos
en forma alguna; de esta forma el programa
queda siempre en el ámbito de la licencia GPL,
es decir, mantiene su carácter de programa
libre. Un ejemplo: la versión modificada por
terceros de un programa libre no puede comercializarse
y sigue siendo tan libre como el
programa del que deriva, con algunas excepciones
menores.
De ese mismo principio procede también la
prohibición de que un programa libre, o
parte de él, acogido a la licencia GPL pueda
incorporarse a un programa propietario.
Un programa libre acogido a dicha licencia
novática nº 178 noviembre-diciembre 2005 68
sociedad de la información Personal y transferible
sociedad de la información
se identifica porque al principio de su código
fuente debe aparecer el siguiente texto:
——-
Copyright (C) yyyy name of author
This program is free software; you can
redistribute it and/or modify it under the
terms of the GNU General Public License as
published by the Free Software Foundation;
either version 2 of the License, or (at your
option) any later version.
——-
El encaje de la licencia GPL en la
legislación vigente: una breve
aproximación parcial
Ya hemos indicado antes que, siguiendo el
modelo europeo de protección jurídica de
los programas de ordenador, en España
éstos se consideran como " creación literaria,
artística o científica", al menos por el momento.
Así lo establece el ya citado artículo
10, apartado 1, letra i) de la LPI, ley que
incorpora a nuestro derecho interno la Directiva
91/250/CE, de 14 de mayo de 1991,
sobre la protección jurídica de programas de
ordenador. Y decimos "por el momento" porque
en los últimos años poderosos intereses
están empujando en las instituciones europeas
para que ese modelo de protección cambie al
modelo norteamericano, basado en la consideración
de los programas informáticos como
una " actividad inventiva susceptible de aplicación
industrial", lo que llevaría, como indica el
profesor Davara Rodríguez, a que la legislación
aplicable pasase a ser la de patentes y
marcas, que en nuestro país se concreta en la
Ley 11/1986, de 20 de marzo, de patentes de
invención y modelos de utilidad. Pues bien, ¿es
compatible una licencia de SL como la GPL
con la legislación vigente?
No se ha realizado hasta el momento un análisis
a fondo de este asunto3 , al menos en lo que
conoce el autor de este artículo, y no es posible
hacerlo en este espacio por lo cual nos limitaremos
a apuntar unas primeras reflexiones
breves y parciales sobre un aspecto exclusivamente:
la clara distinción entre los derechos
morales y los derechos patrimoniales de los
autores que establece la Ley de Propiedad
Intelectual (LPI). En concreto, el artículo 14
(Contenido y características del derecho moral)
determina que el autor (persona física o
jurídica) de una obra literaria, artística o científica
(incluidos, por tanto, los programas
informáticos) tiene en este ámbito siete derechos
"irrenunciables e inalienables" y los describe
de las siguiente manera:
" 1.º Decidir si su obra ha de ser divulgada y
en qué forma.
2.º Determinar si tal divulgación ha de hacerse
con su nombre, bajo seudónimo o
signo, o anónimamente.
3.º Exigir el reconocimiento de su condición
de autor de la obra.
4.º Exigir el respeto a la integridad de la obra
e impedir cualquier deformación, modificación,
alteración o atentado contra ella que
suponga perjuicio a sus legítimos intereses o
menoscabo a su reputación.
5.º Modificar la obra respetando los derechos
adquiridos por terceros y las exigencias
de protección de bienes de interés cultural.
6.º Retirar la obra del comercio, por cambio
de sus convicciones intelectuales o morales,
previa indemnización de daños y perjuicios a
los titulares de derechos de explotación.
Si, posteriormente, el autor decide reemprender
la explotación de su obra deberá
ofrecer preferentemente los correspondientes
derechos al anterior titular de los mismos
y en condiciones razonablemente similares a
las originarias.
7.º Acceder al ejemplar único o raro de la
obra, cuando se halle en poder de otro, a fin
de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier
otro que le corresponda."
Según el artículo 15, " el ejercicio de los
derechos citados en los apartados 3º y 4º
corresponde, sin límite de tiempo, a la persona
física o jurídica a la que el autor se lo haya
confiado expresamente por disposición de
última voluntad". En su defecto, corresponde
a los herederos.
Por su parte, el artículo 17 (Derecho exclusivo
de explotación y sus modalidades) expresa que
" Corresponde al autor el ejercicio exclusivo de
los derechos de explotación de su obra en
cualquier forma y, en especial, los derechos de
reproducción, distribución, comunicación pública
y transformación, que no podrán ser
realizadas sin su autorización, salvo en los
casos previstos en la presente Ley." Pero, a
diferencia de los derechos morales, estos derechos
patrimoniales, que se desarrollan en los
artículos 18 a 23 de la LPI, pueden ser objeto
de cesión, según se establece en el artículo 43,
apartado 1, de este cuerpo legal.
Empezando por estos últimos derechos, si
se compara el contenido del artículo 17 con
lo establecido en la licencia GPL, podemos
considerar que el autor de un programa
informático (persona física o jurídica) que se
acoge a ella cede, ex ante y sin contraprestación
económica, los derechos de explotación
de dicho artículo a terceros indeterminados,
que podrán ejercerlos sin su autorización,
o, mejor dicho, dentro del marco de
la autorización universal que establece dicha
licencia y con las restricciones en ella incluidas.
Esta autorización universal podría equipararse,
según algunos autores, al paso automático
de dicho programa al dominio público
previsto en el artículo 41 de la LPI, cosa
que nos parece dudosa pues la extinción de
los derechos de explotación de los programas
sólo se produce por el transcurso de los
plazos establecidos en los artículos 26 y 98
de dicha ley o por uno de los supuestos
previstos en el artículo 15, apartado c), de la
Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio
de las Administraciones Públicas, en
concreto el de donación; no obstante, la
donación a estos entes requiere unos trámites
de cierta complicación y coste que la
hacen difícil de realizar en la práctica.
Si, excluyendo esta hipótesis y observando la
autonomía de las partes para contratar del
artículo 1255 del Código Civil, consideramos
la licencia GPL como un contrato de
adhesión atípico, no parece que dicha licencia
entre en contradicción con los artículos
14 y 17: lo que el autor hace al acogerse a la
misma es expresar públicamente su renuncia
a ejercer los derechos patrimoniales de este
último artículo sobre un programa desarrollado
por él (los derechos morales del artículo
14 son irrenunciables, como hemos indicado
antes).
Dicho esto, concluiremos estas breves y parciales
consideraciones jurídicas con una pregunta
deliberadamente provocativa que dejaremos
sin responder: ¿qué consecuencias
tendría frente a terceros el hecho de que el
autor de un programa acogido a la licencia
GPL o similar pretendiese retomar posteriormente
el ejercicio de sus derechos patrimoniales
por cualquier razón? Imaginemos
lo inimaginable: que Vinton Cerf y Robert
Kahn quisieran explotar económicamente el
uso de los protocolos TCP/IP de Internet,
Tim Berners Lee el de la Web, o Linus
Torvalds el del sistema operativo Linux.
Pero, conociendo la probidad moral de estos
creadores, no hagamos ciencia-ficción con
hipótesis catastrofistas y de improbable concreción
y repitamos la que podría considerarse
la principal y más valiosa enseñanza
que nos ha legado el movimiento del Software
Libre, la que podemos llamar "paradoja
del altruismo": unos estudiantes contestatarios
desarrollan sin ánimo de lucro sistemas
y programas informáticos que pasados
unos pocos años llegan a convertirse en la
única competencia real que existe hoy en el
mercado mundial del software al predominio
de la empresa dominante.
Un paradoja que bien podría extenderse a
otros campos de nuestra sociedad.
􀁗
Notas
􀁗
1 El hecho de que la palabra inglesa free signifique
en ese idioma tanto "libre" como "gratuito" crea a
veces confusión a la hora de comprender este
fenómeno.
2 El pago no se realiza pues como contraprestación
por el uso del programa sino por la distribución
física del mismo mediante cualquier medio o soporte.
3 Es interesante el trabajo de María de la Hoz del
Olmo Navío, "La GPL dentro del ordenamiento
jurídico español", disponible en <http://lucas.ok.cl/
Presentaciones/200002hispalinux/conf-03/03-
html/ponencia.html>.
Notas
􀁗Artículo de www.profesionalespcm.org insertado por: El administrador web - Fecha: 22/02/2006 - Modificar
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